Öncelikle belirtmek gerekir ki, 1982 Anayasası’nın 72. maddesinde “vatan hizmeti” olarak tanımlanan askerlik her Türk için bir “hak” ve “ödev” teşkil etmektedir. Yani “ülke güvenliğinin” sağlanması amacıyla “silah altına alınmak” sadece bir “bedeni yükümlülük” değil, aynı zamanda ülke savunmasına katılma; hem kendisi için, hem de bir ferdi olduğu toplum için güvenliği sağlamak “hakkı” doğurmaktadır. Dolayısıyla askerliğin salt anlamda bir yükümlülük olduğunu ileri sürmek mümkün değildir. Bununla birlikte, haklardan feragat her ne kadar mümkünse de, Türk hukukunda “hak” kavramı Medeni Kanun’da “yetki” olarak nitelendirilmekte ise de, bunun gerektiğinde kullanılması “zorunlu” tutulmuştur. Bu birinci tespitimizdir.
İkincisi, ülke güvenliğinin sağlanmasının kamu yararına hizmet eden niteliğinden dolayı, genel yarar içerisinde bireysel yararın da bulunduğu ve korunduğu, genel yararın üstün tutulmasının hukukun özünden ve sosyal ihtiyaçların gereğinden olduğu akıllardan çıkarılmamalıdır. Kamu yararının ifadesi olan kanunlar, objektif, genel ve soyut nitelikleriyle genel yararın bireysel yarardan üstün tutulmasını sağlamaktadır. Aynı değerleri paylaşan kişilerden birinin diğerlerinden daha yoğun bir şekilde o değerlere sahip olduğunu ileri sürerek veya çoğulcu demokrasi anlayışına dayalı farklılıkların korunmasını “marjinalliğin” meşrulaştırılması için kullanılması şeklinde ayrıcalık talep etmesi, ne hukuken, ne de sosyolojik olarak kabul edilebilir bir bahane olamaz. İnsanların değeri, tarih boyunca diğer insanlara yönelik yarattıkları katma değer ile ölçülmüştür. Kaldı ki 1982 Anayasası eşitlik ilkesini kabul ederek her türlü olumlu ve olumsuz ayrımcılığı ve imtiyazı yasaklamıştır. Üstelik buradaki eşitlik “laiklik” ilkesi ile desteklenmiş ve siyasi tercihlerde dini önceliklere yer verilmemesiyle ve hukukun kaynağı olarak, aklın ürünü olan sorunlara yine aklın ürettiği çözümler şeklinde, “dünyevi” kuralların alınması, kuralların sadece belirli bir zümre tarafından anlaşılması ve kendilerine ayrıcalıklar yaratılması şeklinde ayrımcılığı önlemiştir. Böylece toplumsal “eşitlik” ve “kardeşlik” sağlanabilmiştir. Din kuralları hukukun kaynağı olamaz. Dolayısıyla eşitlik ilkesine aykırı bir talep devlete karşı yöneltilemeyecektir. Vicdani reddin dayanağı olan dini inanç konusuna gelindiğinde, somut olaydaki kişinin İslam dinine mensup olduğunu ve İslam’ın insan öldürmeyi yasakladığını ileri sürmesi kanaatimizce “hamasetten” ibarettir. İslam dini Allah yolunda “cihat” etmeyi, yani savaşmayı her Müslüman’a “görev” olarak yüklemiş, cihat ederken hayatını kaybedenleri “şehit” saymıştır. Üstelik şehitlerin, “cennete” kabul edilecekleri, diğer Müslümanlardan üstün tutulacakları da Allah kelamıdır. İslam’ın yasakladığı adam öldürme “bireysel” adam öldürmedir. Askerliğin gereği olarak savaşta düşmanı öldürmek bireysel bir adam öldürme değildir. Ülke güvenliğini sağlamayı amaçlayan “kutsal” görevden kaçmanın vicdana sığması mümkün değildir. Bu da gayri samimi olunduğunu açıkça göstermektedir.
Üçüncü tespitimiz askeri ceza hukukuna yöneliktir. Askeri Ceza Kanunu’nda Bakaya suçunun cezası altı ay hapis cezası olarak öngörülmüş ve gün üzerinden para cezasına çevrilmesi imkanı da tanınmıştır. Mutat uygulama da bu yöndedir. Hatta görünüşte geçerli bir mazeret bulunması halinde ilk defa Bakayaya düşen sanıklara beraat verilmesi bile mutat hale gelmiştir. Ancak suçun işlenmesindeki kastın yoğunluğu ve görünüşte dahi geçerli bir mazeretin bulunmaması hallerinde hürriyeti bağlayıcı cezaya hükmedilmesi de kanunun emridir. Bu ceza da Askeri Cezaevinde çekilir. Diğer taraftan askeri suçlarda tekerrür de yoktur. Yani her bir ayrı suç için ayrı bir cezaya hükmedilir. Yaptığımız hukuki tespitleri AİHM kararını da dikkate alarak somut olaya tatbik edersek, AİHM’nin kararı kesinlikle zorunlu askerliği “kaldırmamaktadır”. AİHM, iç hukuktaki hak ve yükümlülükleri denetleyemez. Sadece devletlerin tanıdığı haklardan kişilerin yararlanıp yararlandırılmadığına, yükümlülüklerin nasıl uygulandığına dair bir “hukuki denetim” yapar. Bu bakımdan Türk Yargıtay’ının “temyiz” incelemesine benzemektedir. AİHM’in sözleşmenin ihlali olarak kabul ettiği husus Bakaya suçuna verilen cezadır. Yani zorunlu askerliğin kaldırılarak yerine zorunlu kamu hizmeti getirilmesi gibi zorunluluk öngörmemektedir. İkincisi, AİHM, hapis cezasının değil, “müteaddiden hapis cezasının” sözleşmenin ihlali olduğunu tespit etmiştir. Sürekli hapis cezasına çarptırmanın “insani olmadığı” sonucuna varmıştır. Ancak yukarıda da izah edildiği üzere AİHM bir noktayı gözden kaçırmıştır. Askeri cezalarda tekerrür yoktur. Her defasında tek suç ve tek ceza vardır. Dolayısıyla her Bakayaya düşüşünde tekrar hapis cezası verilmesi hukukun gereğidir. Burada devletin siyasi bir tercihi söz konusu değildir. Bu bakımdan AİHM kararı yanlıştır. Türkiye’nin bu kararı uygulamaması gerekir.