Bu yazımda fikir cimnastiği yapmak ve hukuk alanında sığ kalmış bir soruna derinlemesine değinmek istiyorum. Devletler Hukuku alanında oldukça tartışmalı konulardan biri devletlerin haksız eylemlerinden dolayı özel hukuktan doğan bir sorumluluğu olup olmadığıdır. Devletlerin akdî ilişkilerinde özel hukuktan doğan sorumlulukları kabul edildiğine göre, akit dışı işlem ve eylemlerinden dolayı özel hukuk sorumluluğu doğamaz mı sorusu doğal olarak akla gelmektedir. Devletin bir akit yaparken egemenlik hakkından feragat ettiği, kendi kendisini sınırlandırdığı kabul edilmektedir. Peki, acaba sırf bir zarar doğurma kastıyla, meşru olmayan yollardan hareket eder ise o takdirde, devletin egemenlik tasarrufunda bulunduğunu kabul edip yargı bağışıklığından yararlandırmak mümkün olur mu? Devletin eylemlerini sınırlandıran, onu “tutan” herhangi bir “hukukun” olmaması, her şeyin egemenlik tasarrufu olarak açıklanması hâlinde, pozitivizmin had safhaya varması ve 19. yüzyıldaki gibi bir emperyalizm devrinin yaşanması sözkonusu olacaktır. Hatta, küresel hâkimiyet peşinde olan güçlerin Orta Çağ’daki Papalık devleti gibi dünyaya hâkim bir hukuk yaratması hâlinde, bu güçlerin yaptıkları meşru veya gayrimeşru her eylemin egemenlik tasarrufu olarak kabulü mümkün olacaktır. Hâlihazırda Hıristiyan menşeli Devletler Hukukunun dünyada yarattığı “adaletsiz” düzenin insanlığa sadece acı ve ızdırap getirdiği tecrübelerle sabittir. Bu şaşırtıcı bir sonuç değildir. Zira, Hıristiyanlık inancına göre Hıristiyan olmayan, “insan” olarak kabul edilmemektedir. Dolayısıyla, ona karşı yapılan hiçbir eylem “haksız” olarak nitelendirilmeyecektir.
Devletlerin Yargı Bağışıklığına Dair BM Sözleşmesi devletlerin haksız fiil sorumluluğunu sınırlı sayıda kabul etmiştir. Bunlar da aslında milletlerarası örf-âdet hukukunun kanunlaştırılmış hâlinden ibarettir. Sözleşmede geçen sorumluluk hâllerinden biri olan “personel injury” (kişisel zarar) ibaresi dikkat çekicidir. Bunun kapsamına her türlü haksız fiil girebilir mi yoksa sadece cismanî zararlar mı dâhildir? Hukukta bir eylem olarak tanımlanan irade beyanında bulunma bizatihi bir haksız fiil teşkil edebilmektedir. Görünüşte, şeklen bir hukukî işlem olsa da, muhtevasındaki irade ile asıl saikleri arasında fark olabileceği de Devletler Hukukunda kabul edilmektedir. Bunun en bariz örnekleri BM Genel Kurul kararlarının bağlayıcı olmaması ile ticari ve malî anlaşmalar gösterilebilir. Bu ikinciler öğretide “kanun anlaşma-akit anlaşma” olarak sınıflandırılmaktadır ki, bu ayrımın temelinde devletlerin “örtüşen iradeleri” ve örtüşmemekle birlikte “uyuşan iradeleri” olduğu kabul edilmektedir. Devletlerin akit dışı işlemlerinde de dışa vurdukları iradeleri ile asıl saikleri arasında farklılık olabileceği ve hukukî-meşru bir dayanaktan yoksun saiklerin aranarak, fiilin haksızlığı sonucuna ulaşmak mümkün değil midir? Bunun yanısıra, devletlerin diğer bir devlet vasıtasıyla sebebiyet verdikleri haksız fiillerde, iki devlet arasında bir anlaşma bulunduğu ileri sürüldüğü takdirde, şüphesiz ki bu anlaşmanın milletlerarası anlaşmaların yapılma ve geçerlilik şartlarına uygun olması gerekmektedir. Gizli anlaşmalar Devletler Hukukunca yasaklanmıştır. Geçerli bir sebebe dayanmadan yapılan bir işlemin de egemenlik tasarrufu olarak nitelendirilmesi kanaatimizce mümkün değildir. Aksi takdirde her şey egemenlik tasarrufu olur ki, o zaman hukuka gerek kalmaz. Ayrıca, üçüncü devlet üzerinde ikrah da kuvvet kullanma tehdidi sayılacağından yine hukuka aykırılık teşkil edecektir.
Sorunun bir diğer yönü ise, haksız fiil niteliğinde eylemde bulunanın, insan hakları konusunda yargı yetkisine sahip bir milletlerarası divanın kurucu antlaşmasına taraf olmayan bir devlet olması hâlinde o zaman başvurulabilecek çare ne olabilecektir? Başvurulabilecek hiçbir yolun bulunmaması hukukun genel ilkelerinden “adaletin yerine getirilmesi” (res judicata) ilkesinin ihlâli olmayacak mıdır? Kaldı ki, Devletler Hukukunda devletlerin haksız fiil sorumluluğunun bulunmadığına dair olumsuz bir kural da bulunmamaktadır. Milletlerarası Hukuk Komisyonu’nun yeni tarihli, devletlerin zarar doğuran eylemlerine ilişkin hazırladığı antlaşma taslakları bunu haklı çıkarmaktadır. Harp gemilerinin ve diplomatların mutlak yargı bağışıklığı ile askerlerin “kuvvetler statüsüne” göre görev ile sınırlı yargı bağışıklıkları kesin birer kural olarak mevcut iken, kesin olarak ortaya koyulamayan, muğlak bir durum arzeden, haksız fiil sorumluluğu, en azından teoride de olsa, tartışılmaya ve müstakbel kanunlaştırmaya konu teşkil etmeye elzemdir. Aslında tüm sorular bir yana şu soruya verilecek yanıt önem arzetmektedir; hangi menfaat üstün tutulacaktır? Hukukun üstünlüğü mü, yoksa küresel güçlerin üstünlüğü mü? Bu soruya verilecek cevap duyarlılık ile aymazlık arasında bir tercihi de gösterecektir. Devletin haksız fiil sorumluluğunu reddedenler, bu sebeple başlarına bir iş geldiği takdirde ilk yapacakları şey kuşkusuz mahkemeye koşmak olacaktır.