AİHM Leyla Şahin’in mağdur olmadığı kararını 1’e 18 oyla verdi.
Daha önce Hıristiyan, Musevi gibi din mensupları inançlarından dolayı mağdur olduklarını düşünüp AİHM’e başvurmuştu. Bu başvuruların hepsinde dini inançların özgürce yaşanabilmesi yönünde karar veren mahkeme ilk defa inançları kısıtlayıcı bir karar vermiş oldu.
AİHM Yahudi ve Hıristiyan dinlerine mensup insanların başvurularını özgürlükçü bir anlayışla sonuçlandırırken Leyla Şahin’in başvurusunda aynı iradeyi gösteremedi.
Bir kısım basın, siyasi parti ve sivil toplum kuruluşu bu kararı sevinçle karşıladı. Hatta ve hatta bağımsız yargının yolsuzlukla suçlanan bir rektörü tutuklamasına kazan kaldıran YÖK dahi olayın hukuken bittiğini kamuoyuna iletti.
AİHM’in kararının bağlayıcılığı varmış gibi Türkiye’de türban sorunu bittiği naralarını atan hazretler AİHM’in özellikle üniversitelerdeki giyim kuşam kısıtlamasında bulunma hakkının olmadığını unutuyorlar. Ben hukukçu değilim ama bu iş ile uğraşan hukukçuların görüşü böyle.
Merkezi Newyork’ta bulunan İnsan Hakları İzleme Örgütü’nün Avrupa ve Asya direktörü Holly Carter Türkiye’nin uyguladığı başörtüsü yasağının dini yaşama ve ifade hakkının açık bir ihlali olduğuna dikkat çekerek “Bu kararla AİHM Türkiye üniversitelerinde eğitim hakları engellenen binlerce kadını çaresiz bırakmıştır” dedi. Carter Türkiye’de aşırı siyasi hareketler olmasına rağmen son 25 yıldır türban hakkını savunan kampanyanın hiçbir zaman şiddet içermediğini de belirtti.
Karar olumlu olsaydı Türkiye’de temel özgürlüklerin genişletilmesinde güçlü bir milat olabilirdi. AİHM’in bu davadaki tutumuyla inanç ve düşünce özgürlüğü ve ayrımcılığı adına önemli bir fırsat kaçırılmış oldu.
Üniversitelerde türban yasağının olduğu dünyada iki ülke var: Tunus ve Türkiye. Avrupa’daki hiçbir üniversitede türban yasağı yok. Eğer AİHM’in kararı bağlayıcı nitelikte ise Avrupa’daki tüm üniversitelerde türban yasağı uygulanmalıdır. Böyle bir uygulama olmadığı gibi tartışması bile yoktur Avrupa semalarında. Çünkü Avrupa siyasetinde üniversiteler kamusal alan değil kamudan hizmet alınan yerlerdir.
Mahkeme Leyla Şahin’i haklı bulsaydı ne olacaktı çok merak ediyorum. AİHM’in kararının bağlayıcı olduğunu söyleyen hazretler hemen harekete geçip Leyla Şahin’in mağduriyetini giderecekler miydi? Yoksa genel bir afla tüm mağduriyetleri mi gidereceklerdi?
Babaannemizin başörtüsüne karşı olmadıklarını söyleyen hazretler samimiyetsizdirler. Üniversitedeki kızlarımız babaannelerimiz gibi giyinip üniversiteye gelseler ne olacak? Sorun bitecek mi? Gülmeyin bana, adamlar laf cambazı. Ona da bir şeyler bulurlar.

Neyse bu hamur çok su götürecek daha.

Leyla Şahin’in AİHM davasında bir yargıç Leyla Şahin lehine oyunu kullanmıştı. Ben bu yargıcın bu oyu verme gerekçesini yorumsuz vermek istiyorum.
Yargıç Tulkens diyor ki:
Plüralizm, tolerans, açık fikirlilik bir demokratik toplumun renkleridir. Bunun çeşitli sonuçları vardır. İlki şudur: Bir demokratik toplumun idealleri ve değerleri, diyalog ve uzlaşma ruhuna dayanır ve bu da bireylerin birbirlerine karşılıklı anlayış göstermelerini gerektirir.
İkincisi, bu gibi durumlarda otoritelerin rolü plüralizmi yok ederek, gerginliğin sebeplerini yok ederek kaldırmak değildir. Mahkemenin yakınlarda belirttiği gibi yarışan grupların birbirine müsamaha göstermesini sağlamaktır.
Çoğunluk, üniversitelerde başörtüsü takmanın yasaklanmasının Konvansiyon’unun 9. maddesindeki dinini ifade etme özgürlüğüne müdahale teşkil ettiğini ve yasağın kanunla koyulduğunu ve meşru bir amacın olduğunu bu davada başkalarının özgürlüğünün ve kamu düzeninin korunması kabul edilince ana mesele bu müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı olur. Mahkemenin görüşü üç kriter açısından değerlendirilmelidir.
1.Risk altında meşru yararları, çıkarları koruma kapasitesine sahip olması gereken müdahalenin uygun olup olmadığı
2.Seçilen tedbirin söz konusu hakkı veya özgürlüğü en az sınırlayan tedbir olup olmadığı
3.Tedbirin oranlı olup olmadığı ki, bu, yarışan menfaatleri dengeleme sorununu açığa çıkarır. Mahkemenin takdir marjı sınırlıdır ve milli otoritelerin Konvansiyon yükümlülüklerini yerine getirmek açısından daha iyi bir konumda oldukları kabul edilir. Mahkeme ancak ikincil durumdadır ve onun rolü, özellikle kilise-devlet ilişkilerinde tek biçim çözümler empoze etmek değildir. Bu yüzden mahkemenin üniversallığı farklılıkla bağdaştırmaya çalışması gerektiği ve onun rolünün bir dini model üzerinde görüş ifade etmek olmadığı görüşünde tamamen hemfikirim.
Mahkemenin değerlendirme marjının dar olduğuyla ilgili görüşüne de iki şart gelseydi uyabilecektim.
Eğitim kurumlarında dini sembolleri takmayı düzenleme meselesinde ülkeler arasında farklılık olması ve dolayısıyla Avrupa’da bu konuda konsensüs olmaması. Hukuk mevzuatı böyle bir yoruma izin vermez, hiçbir üye devlette üniversite öğrencilerini kapsayacak şekilde bir dini sembol yasağı yok. İkincisi ulusal otoritelerin dâhil olduğu durumlarda daha az olmakla beraber, el ele giden, Avrupa gözeticiliği de değerlendirme marjıdır. Dava konusu Türkiye’yi ilgilendiriyor gibi görünse de bu bütün Avrupa’nın meselesidir. Dolayısıyla mahkeme kararını meseleyi marjinalleştirerek veremez.
Çoğunluk kararını sekülerizm ve eşitliğe dayandırıyor. Ben de bu prensiplere bütünüyle bağlıyım fakat onların burada uygulanma ve başörtüsü takma pratiğiyle ilişkilendirilme biçimine karşıyım. İnanıyorum ki, demokratik bir toplumda bunların birini diğerine tercih etmek değil harmanlamak gerekir.