|
Kuramsal açıdan çünkü pozitif hukukun kaynaklarından hareketle, örnekseme bir tanımlama yapmak çok uzun sürecek ve çok yer kaplayacaktır. Zaten, amaç; “temeli” verip, üzerine “inşayı” diğerlerinin yapmasını sağlamak olmalıdır. Ancak, yeri geldikçe somut örnekler verilerek konu açıklanacaktır.
Özgürlükleri, “hukuk düzeni” tanır ve tanımlar. Bu noktada hukuk nedir sorusu akla gelmektedir. Hukuk; “üstün bir otorite” tarafından konulan veya “yapılagelişle” zamanla, kendiliğinden oluşan, bütün işlemleri ve eylemleri düzenleyen ve kendisine uygun şekilde yapılmalarını gerekli kılan, üstün ve bağlayıcı kurallar bütünüdür. Daha basitleştirilirse, insanların “birbirleriyle ve devletle olan ilişkilerini” düzenler. Zira insan sosyal bir varlık olarak toplum içinde yaşarken, sadece içgüdüleriyle değil, aklının yönlendirmesiyle de davranışlarını düzenlemektedir. Dolayısıyla, “aklın ürünü” olan sorunlara, “aklın ürettiği çözümler” hukuk kuralları olarak karşımıza çıkmaktadır. Yani, hukukun kaynağı “akıl”, hukukun kendisi ise “aklın ürünü” olmaktadır. Aklın ürünü olmayan kurallar ise “doğal hukuk” olup, “ideal” veya “ütopik” niteliktedir. Diğer taraftan, hukuk “emir-yaptırım” ilişkisidir. Önce bir “emir” gelmekte, bu emre riayet edilmediği takdirde, peşinden bir “yaptırım” gelmektedir. Bunu, pozitif hukukta daha “somut” bir şekilde görmek mümkündür.
Ancak, her emir hukuk kuralı olmadığı gibi, “maddi” bir yaptırıma da bağlanmamıştır. Bunlar “manevi” yaptırımlarla muhafaza altına alınmıştır. Örneğin, toplumsal “ayıplama” böyledir. Kabul etmek lâzım ki, bazen “toplumdan dışlanma”, hürriyeti bağlayıcı yaptırımdan daha “etkili” olabilmektedir. Özellikle, ekonomik “menfaat kaybı” sözkonusu olduğunda, etkisi görülmektedir. Bu durum, bir yönüyle emri “kimin” verdiğine ve “ne amaçla” verdiğine de bağlıdır. Bu “esnek” kurallara, “ananeler” örnek teşkil edebilir. Ancak, dikkat edilmelidir ki, bunlar hukukun kaynağı değildir. Olamazlar da… Hukukun kaynağı olan yapılageliş, “ticari” ilişkilerden doğan ve zamanla bağlayıcılık kazanan eylemlerdir. Örneğin, daha çok Anadolu’da görülen “yarıcılık” ve “ortakçılık” böyledir. Buna, “örf-âdet hukuku” da denilmektedir. Dikkat edilmesi gereken husus, anane ile örf-âdetin aynı şey olmadığıdır. Bir de “gelenekler” vardır ki, onlar aynı uygulamanın tekrar etmesi olmakla birlikte herhangi bir kural yaratmazlar. Sözgelişi, geleneksel lise pilâv günleri, toplantılar, açılışlar vs.
Hukuk, zannedildiği gibi “sadece” kanun da değildir. Kanunla her şeyi düzenlemek veya kanunun yasaklamadığı her şeyi yapmak mümkün değildir. 1789 Fransız İnsan Hakları Bildirisi’nden günümüze çok şey değişmiştir ve artık kanunla düzenleme veya düzenlememe tek kriter teşkil etmemektedir. Şüphesiz ki, kanun “toplumun ortak yararının” ifadesidir. En azından kural olarak öyle olmalıdır. Ancak, toplumun ortak yararı belirlenirken gözden kaçırılmaması gereken bir husus vardır. O da “anayasal düzen” olmaktadır. Anayasal düzen, “hak-ödev-görev” diyalektiğinden teşekküldür. Bireylerin, devlet tarafından “tanınması gereken” hakları ve “devlete karşı” ödevleri; buna karşın, devletin de, bireylerin hak ve hürriyetlerinden mümkün olan en geniş ölçüde yararlanmalarını sağlamak için maddî ve manevî “engelleri kaldırma” görevi vardır. Birey, hak veya hürriyetten yararlanabilmek için önce bir ödevi yerine getirmelidir. Sonra, hak talep edebilir. Bu hak veya hürriyetin vücut bulması da devlete bir görev olarak yüklenmiştir. Bireyin önce topluma bir katkısı bulunmalıdır ki, toplumdan beklentisi olabilsin. İşte bireyin topluma katkısıyla, toplumdan beklentisi arasındaki “ilişkinin” ve “orantının” kamu yararını teşkil ettiği söylenebilecektir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “ruhunu” yansıtan ve değiştirilmesi “teklif dahi edilemeyecek” olan ikinci maddesinde “Atatürk milliyetçiliğine bağlı, demokratik, lâik, sosyal, hukuk devleti” denilmektedir. Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmasının önlenmesini düzenleyen Anayasa’nın on dördüncü maddesi ise, Anayasa’da yer alan hiçbir özgürlüğün “demokratik ve lâik Cumhuriyetin gereklerine” aykırı kullanılamayacağı ve Anayasa’da öngörülenden daha “dar” şekilde sınırlandırılamayacağını ifade etmektedir. Yani, kanunda yasaklanmamış olsa dahi, Atatürk milliyetçiliğine, demokrasiye, lâikliğe, sosyal-hukuk devleti ilkesine aykırı bir özgürlük talep ve tesis edilemeyecektir. Aynı şekilde, Cumhuriyetin ve Lozan’ın kazanımlarından geri dönüş şeklinde, ülkedeki hukuk birliğini bozacak şekilde, somut, özel, bireysel hukuk da yaratılamayacaktır.
|
